原创 上海高院 上海高院 收录于合集 #领军风采 18个

编者按

为贯彻落实中央人才工作会议和上海市人才工作会议精神，充分发挥法院高层次审判业务领军人才的引领示范作用，上海高院、上海新闻广播《法眼看天下》栏目合作推出十期全媒体系列访谈《你好，审判业务专家》。

本期“领军风采”专栏推送上海法院审判业务专家刘力访谈实录。

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访谈嘉宾和主持人

刘 力

上海法院审判业务专家

上海普陀法院党组书记、院长

钟 姝

《法眼看天下》栏目制作人、主持人

中国金话筒奖获得者

访谈实录

主持人：法官对自己审判能力的要求是怎样的？在裁判过程中，法官如何保持最佳状态？作出裁判之后，法官思考的又是什么？我们非常高兴地邀请到了上海普陀法院的党组书记、院长刘力。刘院长，您好！

刘力：主持人好。

主持人：刘院长，我知道您是民事领域的审判业务专家。您之前曾经办理过一个跟明星周星驰有关的案子，而且这个案子也入选了最高人民法院的公报案例。这个案子的亮点是什么？周星驰是原告还是被告？

刘力：周星驰是本案原告。本案的亮点就在于，姓名权和肖像权作为一种标表性人格权，能否进行商业化？是否可以受到法律的保护？如何进行保护？

主持人：案情大概是怎么样的？

刘力：2017年上半年，某建材科技公司的官网首页上有一则宣传广告，显示“城市森林携手‘星爷’一起见证生态墙板真功夫”等字样，配有明星周星驰的照片，并旁注“华语喜剧演员、导演、编剧、监制、制片人、出品人，代表作：《功夫》”等文字。

2017年9月，周星驰的委托代理人无意间在一本杂志上看到了相关广告，后将建材科技公司诉至法院。

建材科技公司自认涉案网站和杂志上的广告图片是向他人购买后，提供给案外人进行刊登的，涉案广告上的肖像和签名属于原告。截至案件起诉时，建材科技公司已经停止在官网、杂志等处刊登涉案广告。

最终，我们认定建材科技公司未经原告同意，使用原告的肖像和姓名，已经侵犯了原告的肖像权和姓名权，依法应承担相应的侵权责任，遂判令建材科技公司赔偿原告人民币58万元，其中包括合理费用支出人民币8万元，在官网和相关杂志上分别刊发致歉声明，驳回原告其他诉讼请求。

宣判后，双方均服从判决。

主持人：我知道，您在办理完这个案子后，和您的同事一起挖掘这个案子中值得研究的法律问题，而且也有相关的成果发表，对吗？

刘力：对的。我们撰写的文章发表在法学类核心期刊《法律适用》上，这是最高人民法院主管的法律期刊。

主持人：这就把司法实践归纳总结成司法理论，使得实践和理论彼此相得益彰、互相助益了。

刘力：这个案件判决的时候，民法典还没有出台。尽管最高人民法院有相关的司法解释，部分问题还是存在争议。比如姓名权、肖像权商业化的价值认同，有不同意见。但是从今天来看，我们的判决是经得起检验的，也是符合时代潮流发展的，具有一定的前瞻性。

主持人：这就是可参考、可借鉴了，也是从个案到类案了，对吗？

刘力：对的。当时这个案件为什么印象比较深？主要有以下几个原因。

一是本案是人格权纠纷。民法典更加凸显人格保护，将人格权独立成编，这在全世界民法典中都是比较先进的。作为法官，能够以手中的判笔参与到民事主体权益的保障与社会法治事业中，我是深感荣幸的。

二是肖像权和姓名权属于标表性人格权，既有专属性，又有推销商品和服务的商业价值，因此需要给予保护。但是在赔偿额的认定方面，我们认为必须在个案中考虑所有的情况，进行利益的权衡。具体而言，要结合权利类型、侵权方式、被侵权人和侵权人的侵权程度、身份地位、经济情况、获利情况、过错类型等因素，予以综合的考量和价值的平衡。并且我们后来对合理开支，也就是律师费等，也予以了支持。当事人对这个案件都是认可的，双方均没有上诉。

主持人：真的是案了事了，对吗？

刘力：对。

主持人：刚才说的这个案子入选了最高人民法院公报案例，其实您还办理过一个案件，被评为全国级的典型案例，能不能也分享一下？

刘力：我还处理过一个案件，就是浙江淘宝网络有限公司诉徐某网络服务合同纠纷案。这个案件被最高人民法院列入首批互联网典型案例。

案情是，许某在淘宝网上开设名为“强升名酒坊”的店铺，经营销售酒类产品。许某在注册时签署过《淘宝平台服务协议》，协议内容包括不得在淘宝平台上销售、提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。该协议还赋予淘宝公司一定的管理权，如对会员店铺计分管理等。

后来，原告淘宝公司发现，许某在网店贩卖假冒“52 度五粮液水晶装”白酒产品，故起诉至法院，称许某网店的售假行为给淘宝网声誉造成巨大负面影响，淘宝公司为打击售假行为投入大量人力物力，相应损失等超过十万元，许某应予赔偿。

一审法院判赔损失及合理支出费用共计1.5万元。二审时，我们改判为支持损害赔偿及合理支出共计4.3万元。

本案中，我们的裁判尊重了店铺主与平台公司之间的《淘宝平台服务协议》私人自治，同时赋予了电子商务平台经营者更多的监管责任和权利，期许平台能够通过行业自律及社会自治，与政府形成多元共治的合力。

本案判决还对商家的“商誉”进行了合理保护，肯定了诚信经营的价值，推动了网购环境的优化，保护了消费者的合法权益。

可以说，这就是通过司法的“小案件”，推动行业的“大发展”。在数字时代，对于行业发展，司法首先应秉持促进、规范和保障的态度，做到尊重个体自治，促进行业进步；同时提供规范供给，与监管协同共治；第三是维护法治化营商环境，保障数字经济有序发展。

主持人：在审理新类型案件的时候，您作为团队带头人，是不是也会面对一些难题？您是如何去克服应对的？

刘力：

我们对于不同层面的利益取舍权衡要审慎；对于个案价值与“三个效果”的统一要审慎；对于个案裁判对行业发展影响的评估要审慎。在一些特定的条件与情形下，我们还要进行穿透式审理，主动跳出现有的利益格局，从国家秩序安全、社会利益等高度，对案件进行司法审查，防止当事人以“金融创新”之名行“违法行为”之实。

面对新类型案件，我们要进行充分的价值平衡与利益衡量，甚至要进行法律漏洞的填补等等。这是很有挑战性的。

主持人：法官是以法律为专业的，但是只有法律这个能力显然不够用。

刘力：

主持人：说到如何去兼顾做好价值的权衡取舍，我就想起来了，其实您也办理过上海首例适用民法典“自甘风险”规则的案例。能不能给我们来回顾一下办理这个案子的心路历程？

刘力：好的。《侵权责任法》主要是以过错责任为原则的。就是说，你只对自己的过错承担责任，如果没有过错，一般不需要承担责任。它既要保护受害人的权益，同时也要保障行为人的自由，否则动机指责，社会就很难发展了。

主持人：就被束缚住了，缩手缩脚。

刘力：对，特别是在“自甘风险”这类案件中。

这个案件也比较简单。原被告双方都是高校学生。原告是篮球队的队员，与被告一起打篮球。在比赛的过程中，双方发生碰撞，原告受伤，原告把被告诉至法院。

庭审中，双方均确认碰撞前没有冲突或严重犯规。原告也认可与被告发生碰撞时，“被告确实是无意的，不是故意的。”

我们认为，从现有的证据来看，原告作为篮球队的队员，自愿参与篮球比赛这一具有对抗性的体育活动，对该运动所包括的固有风险是应当预知的。在原告未能证明被告存在故意或重大过失的情况下，根据民法典第1176条的关于“自甘风险”的规则，受害人不得请求参加者承担侵权责任，所以本案被告是不承担责任的。

那么，民法典第1176条是怎么规定的呢？它规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。”也就是说，只要受害人“自甘风险”，行为人是不承担责任的。

但是这条规定有个但书，“但是其他参加者对损害的发生有故意和重大过失的除外。”但书条款有点类似于民法典第506条的免责条款，就是说如果你是故意或重大过失造成对方损失的，不能在合同中免责。

我们国家没有债法总则。民法典第506条规定适用于合同之债，民法典第1176条适用于侵权之债。两者是比较接近的。也就是说，你有故意或重大过失，是不能免除侵权责任的，即便是有约定也不行。

那么，“自甘风险”也是一样。我们一方面要鼓励参与者大胆地去参与，同时对于确有故意或重大过失的侵权行为，也要给予一定的限制，在法条上实现很好的利益平衡。

我们认为，虽然在这个活动中会有些犯规，但不能简单地把犯规等同于故意和重大过失，还是要结合竞技比赛活动的规则、惯例、传统，考虑犯规的级别、行为人的过错程度及目的等因素，进而判断行为人造成的伤害可否因本条规定而阻却不法。在审理过程中，我们对这个问题进行了充分的讨论。

主持人：刘院长，法官在办案的时候，常常要有非常缜密和深入的思考，所以思考力非常重要。而您也在高校授课，像这样的一些授课，包括理论研究，对于您办理案件能起到多大的作用？

刘力：我想这是两方面的。作为一个法官来说，你首先确实要有为民情怀，这是起码的。同时，你也必须要有专业的能力和素养。法官应该具备很好的为民情怀，但如果要达到公平正义的彼岸，还要具备专业的能力和素养。

主持人：专业的能力和素养是“本”，对吧？

刘力：对。没有能力是不行的，没有金刚钻也揽不了瓷器活。特别是现在社会发展很快，法律规定越来越完善。

主持人：一位法官不断成长为领导，要带团队、做理论研究，还要亲自办案，在这个过程中始终不忘的初心是什么？该有的品质是什么？

刘力：

人民法院依法独立公正行使审判权，法官就是接受法律授权来从事这项工作。所以，法官在这个过程中不可以只机械地*律，不考虑其他。

在目前的审判过程中，我觉得为民的情怀非常重要。以人民为中心是司法的宗旨。其实人民群众也是心中有杆秤的。司法确实需要一定的仪式，需要威严感。但是，人民群众心中的这杆秤更重要。人民群众信赖不信赖、接受不接受你的判决，我认为，那对一个法官来说才是沉甸甸的。

其实，法官是勤务兵、服务员，审判执行工作和其他的工作一样没有区别，只不过它所承担的责任是公平正义的最后一道防线。但正因为职责神圣，我们要成为一个优秀的法官，要为人民服务，就必须要有钉钉子精神，脚踏实地，不断地提升专业素养，做事也要实事求是。

刚才我们说了一些案例，我想，对于法官来说，还必须要有善断的能力，也就是要有一种综合的境界和能力，能够做到情理法的融合。而且从人格上来说，应该谦虚、公允、理解、同情、理智、平衡等等。无论是业务的知识、丰富的实践阅历，还是高超的裁判技术，这都需要。你有了这样的方法、这样的能力，才能更好地为人民群众服务。

主持人：我相信，此刻，我们听众朋友的心和嘉宾的心也是连接在一起的，那么桥梁是什么？

刘力：我想作为一个法官，要像《尚书》所说的，“惟明克允”。这是《尚书》对法官的要求，是中国古代对法官的要求，就是明察是非，方可公正司法、令人信服。身为裁判者，就是要做到“百虑之荃蹄，万事之权衡。”

主持人：谢谢刘院长。

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原标题：《刘力：作为法官，“惟明克允”》

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